Haksız tahrik, doktrinde ve uygulamada üzerinde önemli tartışmaların yürütüldüğü ceza hukuku kurumlarındandır. İnsanın eylemleri yanında suçu işlediği sıradaki ruh hali ve psikolojisine hukuki değer tanıyan birçok ceza kanunu “cezanın bireyselleştirilmesi” amacıyla bazı kurumlara yer vermiştir. Bu kurumların başında haksız tahrik gelir. Dış dünyaya yansıyan fiil değerlendirilirken, failin iç dünyasında ortaya çıkmış olan sarsıntıları da dikkate alan bir kurumdur haksız tahrik.
En basit tanımıyla haksız tahrik; failin başkalarının haksız hareketleri sonucunda duyduğu elem ve öfkenin etkisiyle bir tepki suçu işlemesi ve bu tepki suçunun işlenmesinde mağdurun da kusuru olduğu için, failin cezasının bir miktar indirilmesidir. Mağdurun haksız hareketinin faili öfke ve eleme sevk etmesinin, onun iradesini etkileyerek davranışlarını denetleme yeteneğini azalttığı kabul edilir. Kanun koyucu hem faili harekete geçiren saikler normal olmadığından, hem de suçun işlenmesine mağdur da sebep olduğundan, failin cezasını indirmeyi uygun görür.
TCK’de cezayı azaltan genel bir indirim nedeni kabul edilen haksız tahrik, farklı suç ve ceza politikalarının bir sonucu olarak karşılaştırmalı hukukta değişik biçimlerde karşımıza çıkmaktadır. Bazı kanunlarda TCK’de olduğu gibi, yapısı uygun olan tüm suçlar için uygulanabilirken, bazılarında sadece belirli suçlar bakımından uygulanabilmesi kabul edilmiş; bir kısım kanunda takdiri indirim nedenleri arasında görülürken, bazı kanunlarda da hiç yer verilmemiştir.
TCK’deki düzenleme çeşitli açılardan ve özellikle de diğer devletlerin ceza kanunlarında görülmeyen bir oranda dörtte üçe kadar ceza indirimi yapılabilmesi açısından eleştirilebilir. Ancak temel sorun ne bu kurumun varlığıyla ne de kaleme alınışıyla ilgilidir. Uygulama başından bu yana çok sıkıntılıdır, taraflıdır ve hatalıdır.
Düzenlemeye göre; ceza indiriminin yapılabilmesi için ilk şart tahrik eden eylemin haksız olması, ikincisi de bu haksız eylemin failde hiddet veya şiddetli elem yaratmasıdır. Bu iki şartın mutlaka bir arada gerçekleşmesi gerekir. Hiçbir haksız hareket yokken failin öfkelenmesi ya da haksız bir hareket bulunmasına rağmen failin soğukkanlılıkla, öfke ya da üzüntü duymadan suç işlemesi durumunda indirim yapılamaz. Mağdurun “tahrik eden” ve “haksız” olan bir fiili olmadıkça; failin herhangi bir nedenle çok öfkelenmiş ya da üzülmüş olmasının ceza indiriminde bir etkisi olamaz.
Uygulamada en önemli sorun, fiilin ne zaman haksız sayılacağı noktasında ortaya çıkmaktadır. Bir hareketin haksız sayılması için hukukla çatışması yeterlidir, suç olması gerekmez. Suç ise zaten haksızdır da. Tek başına geleneklere, örf ve âdete aykırılık, “haksızlık” konusunda ölçüt kabul edilemez.
Yargı pratiğinin en fazla eleştirildiği husus, kadına yönelik şiddet olaylarında sıkça bu kuruma başvuruluyor olmasıdır. Kadının çok basit ve hiçbir şekilde hukuken haksız sayılamayacak hareketleri kolayca haksız tahrik uygulamalarına konu olabilmektedir. Kadının nasıl konuşması, nasıl davranması, nasıl yaşaması gerektiğine ilişkin ataerkil ve cinsiyetçi algılar, maalesef haksız tahrik konusunda mahkeme kararlarına fazlaca yansımaktadır. Kadının çok basit bir hareketi haksız tahrik sayılırken, erkekten kadına yönelen çok ağır hareketler dahi, çoğu zaman haksız tahrik indirimine konu edilmemektedir. Son dönemlerde Yargıtay kararlarında; önemli sapmalar olmakla birlikte, daha doğru bir yol izlendiği görülmekte fakat ilk derece mahkemeleri çoğunlukla eski tutumlarını sürdürmektedirler.
Yargıçlar “haksızlık” yargısına ulaşırken, toplumdaki genel algıdan, ataerkil sistemin kadını konumlandırma biçiminden ve toplumsal cinsiyet bakışından uzaklaşamamaktadırlar. Bu da çoğu zaman şiddet uygulayanları cesaretlendirmektedir. Erkeklerin kadının haksız bir hareketi olmadan hatta sadece hakkı olanı yaptığı için kolayca öfkelenip suç işlemeleri meşrulaştırılmamalı, ikiyüzlü namus ve sadakat anlayışı sorgulanmalı, sadece geleneklere aykırılık ya da toplumun baskısı haksızlıkta ölçüt olmamalı, kadını erkeğin malı ve her türlü tasarrufunun objesi olarak görmekten vazgeçilmelidir.
Cezanın “bireyselleştirilmesi” modern ceza hukukunun vazgeçemeyeceği bir husustur. Bu, faile ayrıcalık tanınması değildir. Ancak maalesef uygulama ceza indirimlerine başvurma konusunda cinsiyetçi, gelenekçi ve ahlakçı olmanın yanında “ideolojik”tir de. Mağdurun sadece cinsel eğilimi, etnik kökeni, mezhebi, dinsel inancı ya da inançsızlığı yani “varoluşu” haksız tahrik tartışmalarına konu edilmekte ve bu kurum faile “ayrıcalık” tanıyan bir hale dönüştürülmektedir.
